Precariedad.
Esa fue una constante en todo el proceso administrativo de la licitación de la hidrovía, que esta semana el gobierno nacional tuvo que suspender.
Una insuficiencia procedimental que formalmente no terminó ya que todavía habrá que ver cómo se resuelve en los expedientes la decisión del gobierno de dar de baja una licitación pese a que tuvo un oferente cuya propuesta no fue evaluada.
¿Y si la oferta cumple los requisitos exigidos, como se supone que lo hará por la talla de la empresa que lo presentó la top mundial Dredging?
El vocero presidencial Manuel Adorni y el director de la Agencia Nacional de Puertos, Iñaki Arreseygor, pueden justificar en la prensa la suspensión del proceso porque hubo una maniobra de boicotear el proceso por parte de Dredging desalentando la presentación de ofertas para quedar sólo compitiendo, pero hay que encontrarle la vuelta jurídica para sostener tales acusaciones en un expediente.
Todo eso sin agregarle el condimento que podría suponer que la oferta que presentó la firma contenga mejores condiciones (obras y tarifas) frente a las actuales prestaciones del servicio de dragado y balizamiento.
Está claro que la decisión política de suspender la licitación está tomada, pero las flaquezas a la ahora de argumentar la decisión no sólo conspiran contra la proclamada seguridad jurídica, sino que puede ser un vía que jurídicamente puede explorar Dredging en caso de querer responder el escrache que recibió complicándole al gobierno el final del proceso y el arranque del próximo. O tal vez, cual “guerra fría”, la posibilidad de hacerlo puede ser una herramienta para negociar un alto al fuego o un borrón y cuenta nueva de cara a la futura licitación.
Y es que no es menor el tenor de la embestida mediática contra Dredging, que vale recordarlo es una empresa top global (con cuestiones de Corporate Compliance que cuidar); una embestida oficial cuyo tono pareció sacada del manual de los gobiernos anti-empresas más que de los pro-mercado.
Precariedad
El tema es que en el fragor de la dura batalla por la hidrovía que se vivió en las últimas semanas (con dragadores cruzando denuncias por direccionamiento, con sectores políticos haciendo lobby por empresas y entidades empresarias de usuarios buscando sostener el proceso al mismo tiempo que pujaban por introducirle mejoras) hay dos precariedades administrativas muy importantes que, pese a pasar desapercibidas en la discusión pública, son talones de aquiles capaces de hacer caer judicialmente todo proceso sin demasiada dificultad. Y si no se cambian, también pueden -inesperadamente- hacer caer la próxima licitación.
¿Cuáles son? Las cuestiones regulatorias y, sobre todo, las ambientales.
En el primer caso, no están contempladas en los pliegos. Hablamos de la existencia de instancias de control de la concesión. Expertos en el tema le recordaban a Rosario3 que en 1998 hasta el grupo Eurnekian no pudo acceder al control de los aeropuertos, cuya concesión había ganado, porque no estaba constituido el organismo de control.
Si bien el gobierno prometió (de palabra) a los usuarios de la hidrovía el armado de un órgano de control (en una resolución paralela al pliego) y es cierto que tiempo tiene hasta que se haga efectivo el paso a operación privada, para el trazo fino de los abogados especialistas muy adeptos a los formalismos se deja un flanco abierto para una estocada jurídica que complique el proceso.
Medio Ambiente
Pero, por lejos el tema más complicado es el ambiental. Y es que no sólo en la licitación había precariedad de forma, que dejaban la puerta abierta a recursos y cautelares que frenen todo, sino que -en rigor- la mayor intervención sobre la vía navegable ofrece también dificultades de fondo sobre cómo encararla.
Simplificadamente, en los pliegos se definía que el ganador de la concesión sea quien, una vez tomada posesión del servicio, realice los estudios de impacto ambiental para ver hasta cuánto se puede seguir profundizando y ampliando el canal navegable; informes que el Estado debía encarar.
Como un estudio profesional de esas características puede insumir al menos un año de trabajo, en la fallida licitación se apostó por a esa fórmula para no demorar el inicio de la concesión y de las urgentes y millonarias inversiones (profundidad, obras complementarias, tecnología, etc.) que demanda el sistema troncal de navegación para no seguir perdiendo competitividad.
Esta decisión de no ir por el canal tradicional de las licitaciones (como sería armar un proyecto con factibilidad ambiental y luego licitar la obra) generó la particular situación de dejar en manos del ganador el plan de trabajo.
En definitiva, se estaba licitando la administración del actual sistema a la espera de que el ganador defina el futuro diseño de la obra y su ritmo de implementación.
Más allá del espanto que pueda generar esa estrategia en los cultores del papel del Estado en la planificación y de las dificultades operativas para armar una licitación en esos términos, el problema es que el proceso queda expuesto a que fácilmente sea objetable en la Justicia.
Es que una cosa es rescatar lo importante de tener decisión política y vocación por resolver rápido y otra es que al hacerlo se generen cuestionamientos y objeciones que terminen abortando el proceso.
Argumentos
El informe que armó la Procuraduría de Investigaciones Administrativas (PIA) del Ministerio Público Fiscal -cuya difusión horas antes de la apertura de sobres hizo fuerza para detener la licitación- le dedica particular atención y pone sobre la mesa porqué la cuestión ambiental es un talón de Aquíles para la futura licitación, salvo que se cambie de raíz toda la estructura en los nuevos pliegos de condiciones.
“Es fundamental analizar la ausencia de la pertinente evaluación de impacto ambiental en las actuaciones previas al llamado a licitación. Estos resultan un requisito fundamental para el debido resguardo del principio de sustentabilidad en la contratación administrativa. Debiendo considerarse, además, en expedientes como el ahora en estudio, como un procedimiento esencial de los exigidos por la ley para la legalidad de los actos administrativos”, arranca el informe.
Tras repasar pactos firmados por el gobierno, y hasta tramos de la Constitución, el informe se detiene en la ley General de Ambiente. “En la ley 25.675 se prevé, en el artículo 11, que toda obra o actividad que sea susceptible de degradar el ambiente en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución”, puntualiza.
Y continúa revisando normativas. “Resulta de interés lo previsto por la Ley 24.354, de creación del sistema de inversiones públicas, por cuanto establece (art. 2.a) que los estudios de factibilidad o impacto ambiental deben ejecutarse en la etapa de preinversión”, se agrega.
“No debemos perder de vista que una lectura integral de todo el plexo normativo evidencia que la oportunidad de efectuar los estudios de impacto ambiental en el marco de un proyecto de grandes dimensiones, sin perjuicio del origen del financiamiento, resulta con anterioridad a la determinación del proyecto. Se dispone que previo a la convocatoria, requerir la elaboración de un estudio de impacto ambiental, en el que se identifiquen los potenciales efectos (adversos o positivos) de la contratación sobre el medio ambiente. Es decir, el estudio de impacto ambiental, debe efectuarse en forma previa al llamado a licitación”, resaltan los fiscales que investigaron la normativa.
“No debe perderse de vista que, decisiones adoptadas sobre el proyecto, tales como la profundidad de dragado, requieren evaluaciones de impacto ambiental que determinen sus efectos. El objeto de la contratación debe determinarse en función de ésta y no con posterioridad. Ello, por cuanto no deviene razonable que, una vez efectuada la licitación y adjudicado el contrato, estudios de impacto ambiental posteriores obliguen a efectuar modificaciones al proyecto o bien, determine la necesidad de adoptar medidas para mitigar los efectos que pudieran encarecer la ejecución de la obra, hacer variar o incurrir en error el proyecto, o bien, haga nacer la necesidad de obras complementarias”, se sostiene.
“Todo ello acarrea, entre otros, la vulneración a los principios de razonabilidad y eficiencia que deben regir toda contratación estatal. En síntesis, deviene irrazonable que se efectúen los pertinentes estudios de impacto ambiental con posterioridad a la confección del pliego de bases y condiciones particulares, por cuanto éste incluye las especificaciones técnicas del proyecto que requieren necesariamente de los antedichos estudios para determinar su viabilidad. Postergar los estudios de impacto ambiental que pudieran, incluso, modificar el objeto de la contratación, no solo resulta irrazonable, sino antieconómico e ineficiente. Significa, también, que la evaluación de impacto ambiental está pensado como una simple formalidad y no como un informe determinante de las posibilidades de un proyecto, que resguarde el ambiente y los recursos naturales”, enfatiza.
Y si se quiere hilar fino en el tema, el informe de la PIA también objeta la cuestión ambiental desde un punto de vista técnico haciendo notar una falencia clave.
“En el Pliego de Especificaciones Técnicas de la licitación el único estudio ambiental incorporado, es decir, que sirve de sustento ambiental a la obra propuesta, se encuentra incluido en el Anexo IX de dicho pliego y data de marzo de 2011. Resultaría irrazonable pretender que un informe con catorce años de antigüedad puede servir de sustento para la realización de nuevas obras. Sobre todo, teniendo en cuenta los recurrentes planteos efectuados por lo anormal de los ciclos hidrológicos que atraviesa la vía troncal de navegación”, se advierte.
“El ciclo hidrológico de aguas bajas que se extiende desde 2020 hasta la fecha, el cual exige modificar los criterios utilizados en el Pliego anterior, donde en casi toda su extensión temporal se ha mantenido un escenario de aguas medias y altas. La dificultad que presenta mensurar la duración de este nuevo marco exige recalcular los ceros hidrométricos, extendiendo la serie original, con inicio en el año 1970, a la actualidad. Pero también, y principalmente, analizar los niveles de referencia que se adoptan. Y es que los niveles de frecuencia medios en la serie hidrológica 2020-2024 difieren de manera sustancial con los medidos en la serie histórica utilizada en el pliego”, se explaya
Política y Provincias
Finalmente, el informe de la PIA introduce en la contienda un actor que puede tallar mucho y que, hasta ahora, el gobierno no tuvo mucho en cuenta: el papel de las provincias.
“Debe advertirse que, para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (cfr. Art. 1° Ley N° 25.675) no puede omitirse lo previsto en el Art. 124 de la Constitución Nacional, último párrafo, en cuanto al dominio originario de las provincias de los recursos naturales existentes en sus territorios, por lo que la participación de estas en las decisiones adoptadas y definidas en el pliego resulta fundamental, no resultando adecuada ni suficiente la participación de las mismas en el marco de las mesas de trabajo convocadas en las presentes actuaciones”, alerta el informe de la Procuración.
En efecto, como los ríos son nacionales pero el lecho es de las provincias, no tener bien cerrado el tema ambiental deja expuestos argumentos jurídicos para que las provincias puedan trabar en Tribunales las obras.
Esto es: ya no se trata sólo de que una organización ambiental, un partido político o una dragadora oferente molesta porque quedó afuera de negocio recurran a la Justicia para frenar el futuro proceso por temas ambientales, sino que pueden hacerlo las propias provincias.
Parece muy improbable que el actual gobierno de Santa Fe, comprometido con la hidrovía y aliado al gobierno en temas de importancia (como la seguridad) pueda y vaya a querer iniciar medidas cautelares contra el proceso, ¿pero se puede decir lo mismo de la provincia de Buenos Aires administrada por Axel Kicillof? Sobre todo porque la hidrovía en el paladar del kirchnerismo, sobre todo el bonaerense, es de trago amargo. Es más, la fustigaron todo lo que pudieron cuando hacían lobby para construir el canal magdalena como alternativa al punta indio, que es el arranque del sistema.
Siguiendo por el canal de la política, si el proceso entra a recorrer tribunales, en la cima de la pirámide del Poder Judicial está el presidente de la Corte Suprema, Horacio Rosatti, muy afecto en los últimos años al derecho ambiental.
Y eso no es un dato político menor. Todo lo contrario.
Oportunidad
La caída de la licitación le permite al gobierno nacional “resetear” todo. Al menos en las declaraciones públicas, no hubo autocrítica (cosa que notaron sobre Arreseygor en el sector empresario) y tampoco se adelantó si habrá cambios en los términos y condiciones. Solo se dijo que se seguirá con las más altas exigencias por la importancia de la vía navegable para la economía nacional.
Pero entre los usuarios privados (puertos, agroexportadores, navieras, industrias) hay un convencimiento de que el gobierno no tiene margen para no introducir cambios que emprolijen la licitación. Y por eso todos ya activaron el lobby.
La Cámara de la Industria Aceitera, el Centro de Exportador de Cereales y la Cámara de Puertos Privados Comerciales ya marcaron su agenda de prioridades: tarifas más bajas y mayor calado navegable.
Incluso, los dragadores interesados en el contrato ya salieron a pedir cambios en los futuros pliegos. Por ejemplo, Dredging dijo que “desea que el nuevo proceso licitatorio se establezca desde los más altos estándares internacionales de transparencia y eficiencia”.
Y Jan de Nul pidió que se quiten de las exigencias adicionales “que exceden las actividades tradicionales de dragado y señalización”, entre las que mencionó la instalación y mantenimiento de sistemas de vigilancia y seguridad, el control de derrames y el rescate de cascos hundidos, “lo que representa un costo adicional importante y por eso la inclusión de estos servicios impacta directamente en la propuesta económica”.
Es más, hasta el gobierno de Santa Fe ya planteó su agenda: creación de ente de control de la concesión con participación de las provincias y los usuarios y mayor profundidad para el tramo Timbúes-Santa Fe.
Ahora, todos los sectores volverán a la carga. Por ejemplo, desde sectores técnicos (y también políticos) piden cambios en la traza del canal (el lobby por utilizar el Paraná Guazú es muy fuerte). En las terminales cereraleras tampoco bajan la guardia ante el lobby siempre presente de algunos puertos y navieras para cambiar el sistema de peajes (ir hacia la tarifa por tramo recorrido, lo que le quitaría competitividad al up river).
En lo que hay coincidencia es en la necesidad de que el gobierno termine rápido el proceso fallido y arranque cuanto antes la nueva licitación.
Y es que si bien se trata de un gobierno afín a las concesiones (y con resto electoral para las elecciones de este año), nunca se sabe y, más allá de todo, el objetivo central de los usuarios (en realidad de todos los sectores productivos) es que la hidrovía pase a manos de un operador privado que la dote de la eficiencia y competitividad perdida.
Pero allá, bien en el fondo, ocultado como un tema escabroso que a todos les cuesta abordar, asoma la cuestión ambiental. Y, si no se la atiende, la amenaza de ser un factor que pueda entorpecer todo la obra sigue al acecho.
